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生活中的民法典:《知否》里的小秦氏还能如愿继承侯府财产吗?

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抗击疫情企业法律风险防控指引(二)外贸企业篇

发布时间:2020-02-25 16:52:29   150170 来源:滨州日报/滨州网

前言

为帮助我市外贸企业解决因疫情造成的国际贸易纠纷,防范和化解各类法律风险,滨州市外贸企业法律服务团根据有关法律法规及政策规定,梳理编写了抗击疫情外贸企业法律风险防控指引,供相关企业参考借鉴。

目录

一、问题目录

二、有关问题解答

三、涉外企业如何具体操作

一、问题目录

一、什么是“国际关注的突发公共卫生事件”(“PHEIC”)?

二、WHO宣布将此次新冠肺炎疫情列为PHEIC,对我国涉外企业的履约有何影响?

三、涉外企业如何判定此次新冠肺炎疫情是否属于“不可抗力”?

四、什么是不可抗力事实性证明?

五、不可抗力事实性证明的作用是什么?

六、中国贸促会出具“不可抗力事实性证明书”的依据是什么?

七、中国贸促会为受到新冠肺炎疫情影响的涉外企业出具不可抗力事实性证明,涉外企业向境外合作方出具该等证明是否就能获得免责?

八、不可抗力事实性证明需要去现场办理吗?

九、如何在线申办不可抗力事实性证明?

十、涉外企业向相对方主张不可抗力应该收集、准备哪些证据?

十一、如合同签订于新冠肺炎疫情发生之后,但确因疫情影响合同履行,涉外企业应如何应对?

十二、如相对方因新冠肺炎疫情而在企业发货前单方取消订单或解除合同,涉外企业应如何应对?

十三、如相对方因新冠肺炎疫情而在企业发货后拒收货物并要求解除合同,涉外企业应如何应对?

十四、在国际商业合同中,不可抗力条款是针对什么内容与起到什么作用?

十五、如果要援引不可抗力这一条款,合同方能否依据“新冠肺炎”疫情构成不可抗力事由主张免责或解除合同?需要怎样的举证流程?目前已有不少商会为此次疫情出具了不可抗力证明书,这一证明书的在诉讼或者仲裁中的效力如何?

十六、买方与卖方在国际贸易纠纷中采用“不可抗力”条款的比例是否有较大差别? 如果在合同已经延误的情况下,是否还可以援引不可抗力的条款?

十七、目前我们关注到有媒体报道中提到有中国能源企业向 LNG 供应商签发不可抗 力告知书,其理由是国内相关防疫措施导致收货港关键人员因自我隔离而无法到岗,超出公司正常履行合同义务的能力,并且暂时无法预估该不可抗力影响时长。”这一理由是否可以作为不可抗力被考虑,如果可以,还需要加入考虑哪些条件方能成立?

十八、国内出口企业如何应对新冠肺炎疫情带来的合同履行方面的风险?

十九、国内进口企业如何应对新冠肺炎疫情带来的合同履行方面的风险?

二十、涉外企业如何应对新冠肺炎疫情带来的物流风险?

二十一、涉外企业如何应对新冠肺炎疫情带来的上游原材料供应风险?

二十二、涉外企业如何应对新冠肺炎疫情带来的下游客户风险?

二十三、如因疫情防控而无法参加境外展会,主办方拒绝延期或者推展,应如何处理?

二十四、如外国政府因新冠肺炎疫情对中国公民采取禁止入境措施,涉外企业因业务安排需要人员出境工作,现无法出境应如何应对?

二十五、疫情防控期间,涉外企业应如何与合同相对方进行业务沟通?

二十六、节后返工,涉外企业与供应商或者客户订立新合同时,应注意哪些方面?

二十七、商务部目前对涉外企业都有哪些政策优惠?

二、有关问题解答

一、什么是“国际关注的突发公共卫生事件”(“PHEIC”)?

“国际关注的突发公共卫生事件”(Public Health Emergency of International Concern,以下简称“PHEIC”)官方定义由2005年《国际卫生条例》(International Health Regulations,以下简称“IHR”)首次提出。

IHR定义条款中明确“国际关注的突发公共卫生事件”系指按本条例规定所确定的不同寻常的事件,且此类事件满足以下两个条件:(1) 通过疾病的国际传播构成对其它国家的公共卫生危害;(2) 可能需要采取协调一致的国际应对措施。IHR同时给出了“公共卫生危害”的定义,系指具有损及人群健康可能性的事件,特别是可在国际上传播或构成严重和直接危险的事件。

二、WHO宣布将此次新冠肺炎疫情列为PHEIC,对我国涉外企业的履约有何影响?

虽然世界卫生组织(World Health Organization,以下简称“WHO”)对于本次新冠肺炎疫情同样强调不建议各国采取不必要的措施来限制旅行和国际贸易,但是这一则消息无疑会对外方心理产生影响,从而导致外方拒绝接受货物甚至取消订单,出口清关难度增加等情况发生。

对涉外企业而言,此次新冠肺炎疫情被列为PHEIC直接造成的是部分国家减少或取消国际航班班次,收紧边检防疫政策,再加之因疫情导致的物流延缓、产品上下游供应链断裂,很多涉外企业将面临迟延履约引发违约责任或相对方解除合同造成直接损失等问题。同时,在前述情形下,涉外企业还有可能遇到因机场、港口的隔离检疫工作造成货物滞留,从而增加仓储、保管、船舶滞期费用等运营成本的大幅增加。

因此,尽管此次新冠肺炎疫情被列为PHEIC,WHO并不建议对中国企业采取贸易限制的国际应对措施,但实际上,为防止疫情进一步扩大传播,其他国家及国际社会均将在不严重影响国际交通的情况下,采取一定的防范措施,间接对涉外企业造成迟延履约、相对方解约、运营成本增加等负面影响。

三、涉外企业如何判定此次新冠肺炎疫情是否属于“不可抗力”?

首先,因大多涉外合同都会约定不可抗力免责条款,企业可以首先查看合同条款,如果约定了重大疫情属于不可抗力,双方可以按照合同约定在不可抗力的作用范围和持续期间中止合同履行或者解除合同。

其次,如双方未在合同中约定不可抗力条款,则需考虑合同约定的法律适用条款对不可抗力的规定。一般来说,不可抗力的“不可预见、不可避免、不能克服性”在不同法域中的理解与适用是类似的。如合同相对方所在国是《联合国国际货物买卖公约》的缔约国,则可适用《公约》第79条第1款关于不可抗力的规定处理,企业亦可以暂时中止履行义务而不承担违约责任。但需注意《公约》项下的不可抗力条款,只能排除受到不可抗力影响一方的损害赔偿责任,对方仍有权采取要求交付替代物、降低价金等救济措施。

再次,如双方既未在合同中约定不可抗力条款,亦未约定法律适用条款时,应根据最密切联系原则适用中国法律,即《民法总则》第一百八十条、《合同法》第一百一十七条都定义了不可抗力,并且规定了因不可抗力而不能履行义务的,不承担责任。同时,《合同法》第九十四条还规定了“因不可抗力致使不能实现合同目的”,当事人可以解除合同。

最后,各涉外企业应当注意,援引不可抗力免责亦存在以下例外情形,仍需具体情况具体分析:(1)疫情发生后才订立的合同,企业不能援引不可抗力免责;(2)疫情发生之前企业已经迟延履行的,企业不能援引不可抗力免责;(3)疫情发生与企业不能履行合同义务没有因果关系的,企业不能援引不可抗力免责。

四、什么是不可抗力事实性证明?

不可抗力事实性证明是指中国国际贸易促进委员会(以下简称“中国贸促会”)及其授权的分支机构应申请人的申请,向申请人出具的与不可抗力相关的事实证明,属于国际商事领域中的事实性证明行为。该证明本身不会直接认定企业遇到不可抗力情形,而是证明发生了延迟复工、交通管制等客观事实。

五、不可抗力事实性证明的作用是什么?

因自然灾害(地震、海啸、洪水、火山爆发等)、火灾、罢工、政府突然发布禁运、禁止进口、出口等行政命令、战争、瘟疫等不能预见、不能避免、不能克服的不可抗力事件,致使合同履行受阻的,企业可以凭借不可抗力事实性证明向合同相对方主张部分或全部免除不履行、不完全履行或迟延履行合同的责任,是依法主张免除违约责任的重要证据之一。

六、中国贸促会出具“不可抗力事实性证明书”的依据是什么?

国务院批准的《中国国际贸易促进委员会章程》第八条第六款规定,贸促会作为独立第三方可以出具包括不可抗力证明在内的各类商事证明书,并且在实践中得到广泛应用和充分证明,符合国际贸易惯例。

七、中国贸促会为受到新冠肺炎疫情影响的涉外企业出具不可抗力事实性证明,涉外企业向境外合作方出具该等证明是否就能获得免责?

中国贸促会及其授权的各分、支会出具的不可抗力证明是指其应申请人的申请对与不可抗力有关的事实出具的证明性文件,属于商事证明领域中的事实性证明。该等证明为证明与不可抗力相关的事实,即本次新冠肺炎疫情客观存在的事实的真实性,但对该等事实的发生能否构成不可抗力事件则不做进一步的判定。因此,涉外企业向境外合作方出具该等证明并不必然获得免责。

虽然很多涉外企业的经营活动受到本次新冠肺炎疫情影响,但是不同地区、不同行业、不同产品受到的影响程度不同。除非合同中明确规定不可抗力证明书对证明不可抗力事件的效力是最终的,否则外国法院和仲裁机构仍会根据案件的具体情况来确定不可抗力是否成立、一方是否因不可抗力导致无法履行合同义务以及是否免责。

八、不可抗力事实性证明需要去现场办理吗?

不需要,疫情期间以不见面办理为主。为最大限度减少办证大厅人员流动数量,降低感染风险,鼓励企业在线申办,也可以邮寄申办。同时,企业亦可通过QQ群、电话等方式与当地贸促会联系办理证书。

中国贸促会商事认证中心不可抗力事实性证明业务联系方式:

网址:http://www.rzccpit.com

邮箱:rzzx@ccpit.org

联系电话:86-010-82217027/7010/7028/7091/7035

涉及不可抗力事实性证明咨询QQ群:313822294

境外展览-不可抗力事实性证明咨询QQ群:538606471

国内不可抗力咨询QQ群:1027924696

各省(直辖市)、市贸促会出证机构联系方式请参见:

https://www.rzccpit.com/company/organization.html

九、如何在线申办不可抗力事实性证明?

登陆网址:http://www.rzccpit.com(建议使用谷歌浏览器或360极速浏览器)

申办步骤:

1.注册个人账号

2.“个人中心”页面绑定企业信息;

3.选择商事证明书;

4.填写证书基本信息;

5.出证周期选择“立等”;

6.认证类型选择“新冠疫情事实性证明书”;

7.上传佐证材料(注:请将材料汇总成一个PDF文件后上传)。

十、涉外企业向相对方主张不可抗力应该收集、准备哪些证据?

如涉外企业需要向相对方主张不可抗力并要求延期履行、部分履行或者解除合同的,建议及时通知对方并提供相关证据,包括但不限于:

1.企业所在地政府、机构出具的证明或公告;

2.海陆空相关延运、延飞、取消等通知或证明;

3.出口货物买卖合同、货物订舱协议、货运代理协议、报关单等;

4.其他所能提供的材料(如上文所述的中国国际贸易促进委员会出具的不可抗力证明)。

除此之外,建议涉外企业积极与相对方协商,并提供相关证据,降低后期被相对方索赔的法律风险。

十一、如合同签订于新冠肺炎疫情发生之后,但确因疫情影响合同履行,涉外企业应如何应对?

如果是在新冠肺炎疫情发生后,双方再签订的民商事合同,由于已经具备一定的预见性,故疫情不一定仍然构成不可抗力。同样,如果合同履行涉及的地区并未采取特别措施,或者采取的特别措施并未影响货物交付,亦不能认定为不可抗力。

此时,如果疫情确在一定程度上影响合同履行的,企业可以考虑主张情势变更,从利益分配公平原则的角度尽可能减少损害赔偿责任。按照《最高人民法院关于适用

参考2003年非典时期,《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》(法[2003]72号,已失效),彼时司法实践中,当非典疫情导致按原合同履行对一方当事人对权益有重大影响时,可以根据具体情况,适用公平原则处理。实质上也是情势变更原则的应用。

若合同不适用中国法律,《国际商事合同通则》(Principles of International Commercial Contracts)作为国际商事活动的统一示范法、统一规则和国际惯例,在第2节艰难情势规则(Hardship)中,约定了类似于情势变更的做法。构成艰难情势的条件为:因增加履约成本或减少履约收益,而实际影响了合同的公平性的事件。该事件在合同缔约后才为受损方知晓,且在缔约时无法合理预知、无法控制,非归责于受损方。

十二、如相对方因新冠肺炎疫情而在企业发货前单方取消订单或解除合同,涉外企业应如何应对?

如相对方以其所在国政府以中国发生本次疫情临时颁布法令,禁止其所采购的中国货物报关入境并以该禁令构成不可抗力或导致其合同目的落空为由提出取消订单或解除合同的,则需要相对方提供其政府颁发本次禁令的证据。如属实且所采购货物属于通用货物的,企业可以考虑立刻寻找新的合适第三国买家。如属实但所采购货物为非通用货物且企业已安排生产的,可以考虑与相对方达成补充协议延期履行,待法令取消后继续履行。

但如相对方以担心货物来自中国在其国内不好销售为由取消订单或解除合同的,则明确告知其取消订单或解除合同的理由不成立。无论是取消订单还是解除合同,均应依约定或法定事由,除非相对方所在国禁止我国货物入境,或者其有证据证明因疫情导致货物存在缺陷、危害等,否则相对方无权以新冠肺炎疫情为由要求解除或者寻求违约救济。如相对方执意取消订单或解除合同,建议保存证据并做好追究相对方违约责任的准备。同时可以考虑与相对方积极沟通,表示可增加保证货物质量、提升安全性的措施,比如告知目前企业所在地政府及企业针对厂区环境安全所采取的措施,明确厂区环境安全可控,产品安全性不受影响,必要时亦可提供消毒、检验检疫证明,通过远程方式在线确认,或者由相对方安排第三方对厂区生产环境及产品安全性进行检测等,打消相对方顾虑。

十三、在国际商业合同中,不可抗力条款是针对什么内容与起到什么作用?

不可抗力(force majeure)这个法律概念来源于法国《民法典》。简单来说不可抗力条款针对的是一些影响合同履行的事件,这些事件是合同的订约方在订立合同时预料不到在履约时会发生的。而且这些事件的发生不是由合约方的错误所导致,而且履约一方也无法采取措施去避免受该事件的影响或能够控制事件的发生与发展。这类事件常见的包括自然灾害(地震、海啸、洪水、火山爆发等)、火灾、罢工、政府突然发布禁运、禁止进口、出口等行政命令、战争、瘟疫等。在国际范围来看,不可抗力事件的发生绝不是少数,所以不可抗力条款在国际 商业合同中是非常常见的。因为一旦发生不可抗力事件,就会令合同无法正常 履行,往往带来的后果是合同的履行被中断、暂停或者变为不可能,所以不可 抗力条款除了需要明确指出不可抗力事件都包括哪些之外,还有就是针对一旦 发生这类事件,合同双方的权利与义务应该如何进行调整,包括延长原有的履 约时限、暂停履行直到不可抗力事件过去、只履行部分合同义务、甚至延误一 定时间后合约某一方有权解除合同等。这种调整是双方在合同谈判时考虑了交 易本身与目的等而愿意作出的对合同的变更。由于每一个交易与每一份合同的 内容都有所不同,所以这种调整是需要双方在合同中明确约定的。因为订约方才最了解他们之间的交易与各自的情况,知道什么样的调整是双方在妥协下都 能够接受的。合同双方的权利与义务除了是通过合同的明示条款进行约定之外,还存在如果 合同明示条款没有约定而由法律规定来填补空白的情况。在国际商业合同比较 多选择适用英国、美国、新加坡、香港等普通法国家和地区的法律的情况下, 这种从法律规定中寻找合同中双方权利与义务应如何确定的情况被称为是法律 的默示。法律的默示有一个特点就是默示的内容一定都是具有普适性的,并且 适用的标准明确与易操作。针对不可抗力事件发生后双方的权利义务如何进行 调整这种非常具体与个性化的内容,法律是无法规定一个可以适用于所有不同 合同的调整履行方案。在普通法中是没有不可抗力的默示,而只有合同受阻的原则。合同受阻因为是 法律默示,适用时只会有两个结果就是合同终止与合同没有终止,而不包括不 可抗力条款所针对的可以延迟履行合同的内容。在普通法契约神圣的精神下, 合同受阻只有在比较极端的情况才能成立,大部分的履约困难,包括履约方要 赔大本去履约都不能令合同终止。所以,为了增加合同的肯定性、可操作性与 更配合每一个不同的交易,如果合同的适法是普通法,那么一条明示的、内容 全面的不可抗力条文对于保护一份长期合同中主要履行方是非常有必要的。

十四、 如果要援引不可抗力这一条款,合同方能否依据“新冠肺炎”疫情构成不可抗力事由主张免责或解除合同?需要怎样的举证流程?目前已有不少商会为此次疫情出具了不可抗力证明书,这一证明书的在诉讼或者仲裁中的效力如何?

这主要是看不可抗力条款的内容是否有明确写明不可抗力事件包括瘟疫, 或者是即使没有写明瘟疫,但是否有提到相关的事件,例如疾病,检疫,并加 上文字说明“与包括其他同类的事件”,这样法官或仲裁员会解释这个不可抗力条款的文字与措辞是包括瘟疫。关于举证问题,我们通常要考虑三个问题,即:一、现实中发生的事件是否属于不可抗力条款中定义的事件;二、合同履行受到的影响与该事件之间是否有 直接的因果关系;三、想要依赖不可抗力条款的履约方已经采取了合理的措施 去避免或减轻这一不可抗力事件对合同履行的影响,但仍然无法履约。关于不可抗力证明书,除非不可抗力条款中有明确约定商会出具的不可抗力证 明书对于证明不可抗力事件具有最终的效力,否则在面对“新冠肺炎”疫情这种公共事件,其证明效力不会高于任何一份新闻报道。而通常想要依赖不可抗力条款的一方要证明的重点不仅仅是发生了不可抗力事件,而更是不可抗力事件发生了多长的时间,是如何影响合同的履行与履行方是否有采取应对措施等方面。而这些都是商会开具的不可抗力证明书所无法证明的内容。商会或有关 机构出具证明书对于证明曾经发生在本地的、持续时间比较短暂与没有引起广泛关注的事件则是更有意义,但也仍是无法证明不可抗力与合同无法履行之间的因果关系与履行方有没有为履行合同而采取合理措施。

十五、买方与卖方在国际贸易纠纷中采用“不可抗力”条款的比例是否有较大差别? 如果在合同已经延误的情况下,是否还可以援引不可抗力的条款?

由于不可抗力事件影响的是合同的履行,那么自然是承担主要履行合同义务的一方最需要关心的。针对国际贸易合同,例如是 CIF 或者是 FOB 贸易术语下的付运合同,相比于买方支付货款,付运货物显然有更多的工作要做。从准备货物、储存货物,到将货物运上船舶,都是卖方要承担的工作。所以,如果卖方备货所在地或装港发生不可抗力事件,显然对合同的履行会带来更直接的影响。而反过来看,能够令买方无法支付货款的事件则是极少的。同样的,针对工程合同,承担主要履行工作的是承建商而不是业主。所以,承建商提出适用不可抗力条款的机会明显大于业主。在谈判合同时,也常见业主 压缩不可抗力事件的类别,而承建商要扩大类别,最后双方相互妥协的情况。如果在合同已经存在履行延误的情况,一般该延误而违约的一方就不能就在延 误期间发生的不可抗力事件去依赖不可抗力条款。就正如航运贸易界人士会十 分熟悉的船舶的承租人对租用船舶期间产生的对船舶的超期使用需要负责,有“一旦延误,永远延误”的说法,即在超期使用的违约发生之后又进一步发生 了其他不归因于承租人的延误也不会改变违约责任属谁的事实与令违约方获 利。但是订约方可以用明示的条文去改变这个法律的默示地位,例如即使合同 履行方已经延误履行而违约,但不可抗力条款仍然可以适用,这都是订约自由。

十六、目前我们关注到有媒体报道中提到有中国能源企业向 LNG 供应商签发不可抗 力告知书,其理由是国内相关防疫措施导致收货港关键人员因自我隔离而无法到岗,超出公司正常履行合同义务的能力,并且暂时无法预估该不可抗力影响时长。”这一理由是否可以作为不可抗力被考虑,如果可以,还需要加入考虑哪些条件方能成立?

就这个问题,无法在看过具体合同与相关文件之前给出确定的答案,原因也是已经提到的,每一个合同都有自己独特的条款,要结合每一个合同来看它的条款是如何规定的,并且不能只是独立看不可抗力条款,而是要结合整份合同和发生的事件一起来分析。举几个例子来看一下订约自由下这方面问题 可以有的变化:(1)贸易合同约定的收货港口是哪里?如果只是写中国北部的港口,而没有写具体哪一个港口,那就需要疫情令所有中国北部的港口都关闭或者人员被隔离才能够令合同无法履行,而且还要看不可抗力条款中是否也包括发生在收货港的不可抗力事件;(2)一般 CIF 或 FOB 贸易合同中货物的风险是随着货物装上运输船舶而转移给买方的,所以收货港发生不可抗力事件,例如船舶遭遇雷电而爆炸导致货物全部灭失,也是与卖方无关,这也与目前中国收货港发生“新冠肺炎”疫情并不影响卖方在合同下的权益的道理一样。但是这是法律的默示,合同方也是完全可以通过明示的约定去改变这个法律的默示,而约定卖方需要将货物运到买方在收货港的仓库才算是完成交货。这样一来,卖方就需要关心收货港发生的不可抗力事件了;(3)LNG 供应合同多是长期的合同,而供应方作为承担大部分履约工作与为履约作出很大付出的一方,为了维持稳定的收益与保护自己的利益,合同中会有一条非常常见的 take-or-pay 条款。该条款是约定在一定时间内买方要购买一定货量的货物,而如果买方无法在规定的时间按照规定的数量购买货物,甚至在规定时间内没有购买任何货物,也仍是要支付一定的金额给卖方。由于有了这个条款,如果不可抗力条款中没有特别针对在不可抗力事件发生时该 take-or-pay 条款是否仍然适用,或者说该 take-or-pay 条款中说明其他合同条款不影响该条款的适用,那么买方可以说是很难依赖不可抗力条款。毕竟如前所讲,付款总是不受疫情的影响。我建议在遇到这样的事件时,不要贸然就依赖不可抗力条款去拒绝履约甚至提 出解除合同的要求。而是要做一个战略的规划,包括留意合同的适用法与争议 解决条款中的仲裁地点与仲裁机构,咨询有经验的律师,拿到全面的法律意见。因为不恰当的去解除一份长期合同,往往会带来无辜方的巨额索赔,所以尽量还是先与对方有技巧的谈判,不要将相对来说的小事变大事。

十七、如相对方因新冠肺炎疫情而在企业发货后拒收货物并要求解除合同,涉外企业应如何应对?

如相对方以其所在国政府以中国发生本次疫情临时颁布法令,禁止其所采购的中国货物报关入境并以该禁令构成不可抗力或导致其合同目的落空为由拒收或退还货物,在企业已收到全部货款且采用的贸易术语由买方承担进口报关义务和风险的,则可告知相对方该禁令带来的报关风险由其自行承担。如企业想维护与相对方关系,可以考虑与其共同为该批货物寻找合适第三国的买方,及时转售。

但如相对方以担心货物来自中国在其国内不好销售为由拒收或要求退货的,则明确告知其理由不成立。如相对方执意拒收或退货,应保存证据并准备索赔。如果是长期客户或大客户,则可考虑给予一定价格减让,以维持良好客户关系。如果价格减让无法达成一致意见,企业可以考虑及时转卖,同时保存证据索赔。

十八、国内出口企业如何应对新冠肺炎疫情带来的合同履行方面的风险?

1.及时通知与减损

根据《合同法》第一百一十八条的相关规定,当事人一方因不可抗力不能履行合同的,应当及时通知对方,以减轻可能给对方造成的损失,并应当在合理期限内提供证明。因此,如果出口方受疫情影响不能按约履行合同,应当立刻通过邮件或书面函件通知国外买方,并且采取一切可能的措施以减轻损害,否则,将承担因消极不作为而导致损失扩大的责任。目前,中国贸促会包括各地贸促会均宣布将为受新冠肺炎疫情影响而无法如期履行或不能履行国际贸易合同的企业出具相关不可抗力事实性证明。国际商事证明,是中国贸促会根据申请人的申请,依据中国法律、有关规定和国际贸易惯例,对与国际商事活动相关的文书、单证和事实进行证明。由贸促会出具的国际商事证明书, 其合法性与有效性均为各国政府、海关、商会和企业所认可。

2.不能轻易解除合同

对出口方而言,本次疫情导致的企业延期复工、交通管制是对出口方最直接的影响,但是各地各企业受到影响不尽相同,且对春节假期通常本身会有预见性的减产和停工。根据《合同法》第九十四条,因不可抗力致使不能实现合同目的的,当事人可以解除合同。因此如果疫情不能直接导致合同目的无法实现,则无权解除合同。如果确实履行合同困难,涉外企业应当积极与上下游企业协商解除或变更合同。

3.敦促国外买方履约

目前已经很多国内的涉外企业受到外方取消订单的要求,特别是中小企业,损失较大。国外买方如果没有受到不可抗力影响,则无权以疫情为由要求直接解除贸易合同,除非其提供证据证明这次疫情使其所在国实际出台了禁止性强制规定,或者这次疫情导致货物本身品质下降以致不符合合同约定,或者这次疫情导致出现了其它可以解除合同的约定或法定事由。且金钱债务的迟延责任作为例外,不受不可抗力影响。

(一)国内出口企业针对正在缔约的合同,应如何处理?

虽在本次新冠肺炎疫情爆发之前,国内出口企业已经与国外进口企业达成了意向合作关系,但正式贸易合同还未签订,此时双方已经了解到目前中国的疫情状况,因此应基于目前的情况,给予以下建议:

应根据自身生产能力或上游供货商的生产能力判断若签订合同是否能够依据前期谈判的内容按时履行,若本次疫情已严重影响履约,则建议企业尽快与国外进口企业协商变更缔结合同内容,例如变更交货时间、交货方式、付款方式、不可抗力、疫情期间额外费用分担等条款,若国外进口企业不同意则可建议延期或终止缔结合同。

(二)国内出口企业针对已经签订合同但还未发货的情形,应如何处理?

首先,建议国内出口企业全面梳理目前在手订单,对于受到延期复工影响的可能延迟交付的订单,及时与境外买家沟通,说明相关情况,争取通过书面形式(邮件、补充协议、重签合同等)与买家延长交货期。对于受疫情影响确定无法履约的订单,建议及时与境外买家协商一致解除合同。境外买家拒不配合时,建议取得中国贸促会出具的不可抗力事实性证明,以期降低后期被买家反索赔风险。

其次,应注意避免因物流、港口暂时封闭、运力不足及报关缓慢等原因导致的延迟出运或无法正常订舱。建议提前安排国内及国际运输,并随时关注机场、港口、海关信息并作出应对。值得注意的是,贸易方式为信用证及银行托收、银行合同的国际业务,国内出口企业还应密切关注条款中约定的最迟装船日期及单证有效期,必要时需与境外买家协商,请求其接受该延期装船造成的不符点,并尽可能取得acceptance letter,力求避免客户拒不赎单或者以不符点为由拒付,特别是无需凭借正本提单提货、清关的航空运输货物。

再次,建议国内出口企业积极与国内供应商保持密切联系,评估供应商受疫情影响程度,确认上游供货商的复工时间、排产情况、发货安排等影响其供货的有关情况。

最后,如遇境外买家以疫情为由提出拒收货物或者拖欠货款,建议国内出口企业向境外买家明确指出此次WHO公布的临时建议并不包含可能限制出口的贸易措施,引用WHO官方发文据理力争,并妥善保存邮件、聊天软件消息记录、电话录音、双方签订的采销合同等相关证据。对于已向中信保投保的企业,应与中信保相关人员密切联系,若发生买家拖欠或拒收风险,可及时寻求中国信保的帮助,现中国信保已开通专项定损核赔绿色通道,各企业应注意妥善留存信保保单、涉外合同、与相对方的往来沟通邮件等文件资料。未向中信保投保的企业可及时了解中信保的政策,力求规避此次及今后可能发生的类似危险。

(三)国内出口企业针对已经签约并发货但还未到目的港的情形,应如何处理?

首先,应根据双方所签订合同确定货物所有权转移的时间节点(一般根据国际贸易术语规定),若从发货之日起所有权即变更为国外进口企业,则对企业影响会小一些,因为其在途的风险由国外进口企业承担;但以到达目的港为货物所有权转移时间,企业风险将大大增大。

其次,应及时与客户取得联系,并坦诚的与客户进行沟通,针对付款方式、不可抗力、清关等条款提出修改意见,争取取得客户的理解和支持,并签订补充协议;针对货物所有权转移时间节点较晚的订单,在与国外进口企业协商的同时,应关注与运输方、保险方的沟通,及时跟进货物运输情况,如有必要可与国外进口企业、保险方、运输方签订补充协议,明确货物检验、检疫、消毒、除污等权利义务的分配。

再次,若协商不成的建议:

第一、应先尽可能提前安排货物出口,同时国内出口企业应密切关注国内外机场、港口的运营管理情况,及时与物流与仓储沟通,尽量保证按期到港;

第二、若无法保证按期到港或其他违约风险过大,可通过双方信任的第三机构如贸易促进机构定斡旋调解;

第三、若仍调解不成,如双方签订的贸易合同中已约定重大疫情属于不可抗力,并约定不可抗力情形下的合同变更或责任免除事宜的,企业应及时向相对方发送《告知函》,将此次疫情情况,及其导致企业无法正常履约的影响明确告知相对方,并可向贸促会申请办理不可抗力事实性证明;若合同中未有相关约定可先查阅合同适用的法律是否为中国法律,若使用中国法律仍可以不可抗力或情势变更等情形向法院或仲裁主张权利,若使用域外法则需了解域外法律对该情况的具体认定。

因此,若无法通过协商方式解决,则需与专业律师沟通根据具体情况出具相应的应对方案。

(四)国内出口企业针对已经签约并发货到目的港,但国外进口商拒绝提货的情形,应如何处理?

首先应查看双方签订的合同,是否符合拒绝提货的情形,若国外进口商无正当理由拒绝提货,为最大限度降低企业的损失,可先选择转售等其他方式将货物尽快处理,同时,应留存外方拒绝提货、货已到港证明、清关手续、货物检验合格证明、货物在港口保存产生的一系列费用的证明等,再根据合同约定,聘请专业律师通过诉讼或仲裁的方式进行解决。

十九、国内进口企业如何应对新冠肺炎疫情带来的合同履行方面的风险?

除与出口企业同样需遵守上述及时沟通磋商等措施外,对进口方而言,本次新冠肺炎疫情一般不会导致进口合同的终止履行或解除(除非进口货物由出卖人负责运输至国内某些区域,或进口货物在疫情影响下已不再需要并因此导致买受人无法实现其合同目的),除此之外,国内进口企业还应特别注意以下情形:

1.及时确认付款渠道的顺畅运行:付款是进口方在国际贸易中的主要义务之一,合同选择采取开具信用证的方式付款的,进口方应考虑疫情对银行工作时间的影响,及时确认银行业务的正常及时开展,避免因晚开信用证导致违约。

2.及时确认物流仓储环节:如受疫情影响导致合同约定的物流方式、仓储方式无法实现、无法如期实现或成本增加、需要变更等,必将牵一发而动全身地影响合同其他环节的履行。因此,进口企业应当及早联络相关承运、物流仓储服务提供商,寻求替代方案,避免关联违约。

3.根据实际情况行使合同变更或解除权:如前所述,与出口企业不同,对进口方而言,本次新冠肺炎疫情一般不会直接导致合同目的无法实现,故进口方正常情况下不能直接要求解除合同;如果履行合同确实困难,企业应当积极与上下游企业协商解除或变更合同。但在特殊情况下,如货物特性、运送地点、时效性等导致合同受本次疫情影响的程度达到致使买受人无法实现合同目的的,可在专业律师指导之下尝试行使合同解除权。

二十、涉外企业如何应对新冠肺炎疫情带来的物流风险?

目前部分地区受新冠肺炎疫情影响而交通暂时受阻,因此涉外企业应注意避免因物流原因导致的迟延出货与运输受阻。特别是贸易中采用信用证(L/C)支付方式下,涉外企业应密切关注最迟装船日期,必要时与买家协商修改最迟装船日,预留好充足的装船期,避免交单时产生不符点。同时,建议国内出口企业应积极关注国内港口、机场等重要交货地点的运营情况,如果因新冠肺炎疫情导致暂时封闭的,需要及时变更物流与仓储,并应当与客户及时通报所发生的困难与应对措施。

二十一、涉外企业如何应对新冠肺炎疫情带来的上游原材料供应风险?

建议涉外企业积极与供应商保持密切联系,评估供应商受疫情影响程度,确认复工时间、发货安排等最新情况。对于上游企业的原材料供应较为紧张的情况,必要时制定供应商的备选方案或适当增加库存。由于原材料供应困难导致企业出货迟延的,应及时通知客户,以便采取措施减少损失。

二十二、涉外企业如何应对新冠肺炎疫情带来的下游客户风险?

建议涉外企业积极与买家沟通,如实告知疫情现状及最新进展,打消买家疑虑。如遇境外买家因疫情原因提出拒收货物或者拖欠货款,国内出口企业应向买家明确指出此次WHO公布的临时建议并不包含可能限制出口的贸易措施,据理力争并妥善保存相关证据。

二十三、如因疫情防控而无法参加境外展会,主办方拒绝延期或者推展,应如何处理?

建议企业首先考虑派境外代理人参展;如果不可行,建议核实展会合同适用法律和解除合同的约定(一般会有)。如果约定合理的,自行解决;如果约定不合理或者没有考虑到这种情况的,建议企业尽快发函,附上相关不可抗力事实性证明,告知主办方,申请以不可抗力免责为由退款并免责,或者以情势变更为由要求退款。如果对方退款政策很不合理,建议具体征求专业律师意见。如果涉及的国内企业众多,建议请商务主管部门出面协调交涉。

二十四、如外国政府因新冠肺炎疫情对中国公民采取禁止入境措施,涉外企业因业务安排需要人员出境工作,现无法出境应如何应对?

首先,建议考虑是否可以委托或派遣境外合作方人员开展业务,并就相关费用与客户再次沟通。如果境外工作人员无法配合完成相应业务或费用上难以达成一致,则建议在审查相关合同条款并征求专业律师意见后,以政府行为属于不可抗力或情势变更为由,采取请求项目方延期或退还相关费用等措施。

二十五、疫情防控期间,涉外企业应如何与合同相对方进行业务沟通?

如果双方在合同中已约定通讯方式,应按照合同约定履行。在无约定情形下,如企业可通过QQ或微信等即时通讯工具与对方沟通,则建议一并通过对应的邮箱向对方发送相关沟通信息,包括要求变更或解除合同的信息,并附影响合同履行的疫情相关防控措施的证明。发出后,建议再以电话方式确认,可考虑同步录音,目的是为后续可能发生的诉讼或仲裁留存证据。

二十六、节后返工,涉外企业与供应商或者客户订立新合同时,应注意哪些方面?

1.在确定了依据不可抗力或者情势变更减免违约责任的方案后,应重点排查分析合同中的不可抗力条款、免责条款及合同解除条款,如条款未能考虑到疫情造成的履约影响,在订立补充协议或者新合同时,建议将本次疫情对履约的潜在影响作为不可抗力、情势变更、免责事由或者合同解除条件纳入合同条款。

2.对于国内出口企业而言,首先,应时刻关注所经营业务相关的原材料供应、国内外机场、港口运营管理动态、出口目的国有无限制入境政策以及进口国的检疫新规等信息,以尽量防范各国应对疫情所采取检疫措施而带来的影响。其次,应针对疫情对货物质量条款作出明确约定,防止外商以疫情导致货物质量下降为由拒绝收货或主张赔偿。再次,应针对疫情对货物价格条款作出调整,充分考虑现在及将来原材料成本、人工成本受疫情影响的变化而对货物价格产生的影响。最后,应谨慎约定货款支付条款,尽量争取先款后货或者提高预付款的比例,以尽可能降低现阶段货物在目的港不能通关或者被收货人弃货的高风险。

3.对于国内进口企业而言,首先,应时刻关注银行等金融机构在疫情影响下的政策动态,并在新签订的合同中针对付款条款作出相应调整,防止因延期付款而造成对外商违约。其次,应密切关注海关、港口、船公司的疫情管控措施对于清关提货的影响,并在新签订的合同中针对提货条款、滞期费或堆存费费用条款等与外商作出约定,共担风险。最后,国内进口企业因疫情导致违约风险增加,建议企业在涉外合同中明确约定争议解决条款。争议解决方式以国际仲裁为佳,因为仲裁裁决在大多数国家都可以得到承认和执行。

二十七、商务部目前对涉外企业都有哪些政策优惠?

2020年2月5日,中华人民共和国商务部办公厅印发《关于帮助外贸企业应对疫情克服困难减少损失的通知》,根据该通知,商务部提出四项举措帮助涉外企业应对疫情。在商务部的指导下,纺织、轻工、五矿、食土、机电、医保等六家商会,将协助有需求的企业,无偿出具因疫情导致未能按时履约交货的不可抗力事实性证明。针对因疫情引发的相关贸易限制措施,各商会将为企业提供必要的法律和信息服务。各商会将协调国内外组展机构,帮助因疫情无法出国参展的企业妥善处理已付费用等相关问题。此外,各商会还将加强与企业和地方政府的沟通联系,及时共享有关产品和服务的信息,搭建供需对接的桥梁。

以中国医药保健品进出口商会为例,2020年2月6日,医保商会作出《关于为企业开具不可抗力事实性证明的通知》,根据该通知,医保商会将依据中国有关法律法规和国际贸易惯例,为相关企业开具不可抗力事实性证明。受此次疫情影响而不能履行或不能如期履行国际贸易合同的相关企业,均可申请。2020年2月10日,医保商会做出《关于为企业提供公益法律服务的通知》,根据该通知,医保商会可以为企业提供相关法律咨询服务工作。

三、有关涉外企业如何具体操作

为深入贯彻落实上级对疫情防控工作的部署要求以及《关于共同应对疫情支持中小企业发展十二条政策的公告》要求,帮助我市企业更好地防范和化解因疫情造成的国际贸易纠纷,促进我市涉外经济持续健康发展,针对我市涉外生产及贸易企业因受疫情影响停产、停工,无法按期履行涉外合同等问题,特建议有关涉外企业如下操作:

一、核实履约进展,排查法律风险

涉外企业应根据业务开展的实际情况,采取适当方式与境外客户沟通,及时告知境外客户合同履行进程;如因疫情影响生产经营导致涉外合同不能如期全面履行应实事求是地向客户说明迟延事由及国内疫情客观现状。根据合同履行状况及及疫情态势,建议企业采取如下措施:

1、对于因疫情影响导致合同不能正常按期履行的,应向客户提供相应解决方案,争取境外客户理解以延长交货期限。

2、对于境外客户拒绝收货、拖欠付款或撤销订单的,企业可采取:

(1)仔细核对合同条款,确认对方主张的依据是否足够、充分;

(2)要求对方出示有权当局出具的正式文件,以证明境外客户地方当局确有从防控疫情的角度管控进出口事项的事实,必要时可以联系客户当地的中国使领馆核实确认管控信息是否属实,并比照对方出具的文件或当地政策,证明提交货物符合卫生安全标准等;

3、对于因疫情影响导致合同根本目的无法实现,确实不能继续履约的,及时出具不可抗力证明,避免通知迟延导致自身违约责任产生或扩大;

4、涉外企业需要密切关注国内外各机构采取的政策及措施,密切关注国内外贸易政策、出入境管制措施,仓储、物流政策,金融、税收领域对涉外企业防疫期间优惠政策等。涉外企业应综合实际情况对生产计划、供应链管理、安全库存管理、现金流等进行适时调整及优化,落实来往境内外的经贸人员的健康安全措施,并对以上各方面进行严格的风险评估,降低履约风险。

二、“不可抗力”涉外证明办理

对于因疫情原因不能顺利履行涉外合同的,企业可通过出具不可抗力事实证明,可部分或全部免除不履行、不完全履行或迟延履行合同的责任。使用不可抗力证明的前提,是涉外企业需根据自身合同条款规定及援引法律或国际公约定义,在疫情属于企业不能预见、避免及控制导致合同目的无法实现,此时主张不可抗力可产生减免责任的效果。

中国国际贸易促进委员会可为企业出具不可抗力证明。企业可按以下要求提出申请:

1、所需材料:

(1)企业所在地政府、机构出具的证明/公告;

(2)海陆空相关延运、延飞、取消等通知/证明;

(3)出口货物买卖合同、货物订舱协议、货运代理协议、报关单等;

(4)企业通知客户的书面证明;

(5)其他所能提供的材料。

2、申请流程:

登陆中国贸促会商事认证平台(http://www.rzccpit.com),注册并绑定企业信息,通过“发起申办-递送贸促会-贸促会受理-领取证书”流程完成办理,并可联系本市贸易促进委员会以邮寄方式领取。

三、涉外企业可以向“滨州市外贸企业抗疫法律服务团”寻求法律支持

根据疫情防控形势需要,我市商务局、司法局、律师协会组建成立了“滨州市外贸企业抗疫法律服务团”。在疫情防控期间,服务团成员将为社会各界免费提供线上法律咨询服务。

供稿:滨州市司法局

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责任编辑:宋静涵

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